Стаття "Що не так із Законом про Бюро економічної безпеки?"

Автор: Денис Осмоловський,
керівник інформаційного агентства "Єдина служба правової допомоги"

Зі статті ви дізнаєтесь:

1. Чи насправді ліквідують економічні підрозділи СБУ та Нацполіції?
2. Які економічні правопорушення потраплять у підслідність Бюро економічної безпеки України?
3. Чому окремі норми Закону про Бюро можуть бути визнані неконституційними?

Верховна Рада 28 січня ухвалила в другому читанні проєкт Закону «Про Бюро економічної безпеки України» (далі — законопроєкт № 3087-д). Документ визначає правові основи організації та діяльності Бюро економічної безпеки України (далі — Бюро), яке створюється як центральний орган виконавчої влади та на який «покладаються завдання щодо протидії правопорушенням, що посягають на функціонування економіки держави». Відповідно до покладених завдань Бюро виконує правоохоронну, аналітичну, економічну, інформаційну та інші функції.

Обґрунтовуючи потребу  створити Бюро, автори законопроєкту № 3087-д, зокрема голова комітету ВРУ з питань фінансів, податкової та митної політики Д. Гетманцев, неодноразово наголошували, що наявність єдиного державного органу, що відповідатиме за боротьбу з економічними злочинами, розв’яже проблему дублювання одних і тих самих функцій різними правоохоронними органами, адже будуть ліквідовані податкова міліція, економічні підрозділи СБУ та Нацполіції, а розслідуванням усіх — економічних, фінансових і податкових — злочинів у сфері публічних фінансів займатиметься новоутворений орган. Це забезпечить зменшення тиску на бізнес.

Утворення та спрямування діяльності Бюро

Як зазначено у «Прикінцевих положеннях» законопроєкту № 3087-д, Бюро розпочинає свою діяльність не пізніше шести місяців з дня набрання чинності Законом.  При цьому Кабінету Міністрів України рекомендовано вжити заходів щодо утворення Бюро та його територіальних управлінь.

Оскільки утворення державних органів належить до конституційних повноважень уряду, законопроєкт містить лише рекомендації для КМУ. Згідно з чинним законодавством, уряд самостійно вирішує, які державні органи утворювати та ліквідовувати. Це відбувається зважаючи на завдання КМУ, а також на потребу забезпечувати здійснення повноважень органів виконавчої влади і недопущення дублювання повноважень. Інакше кажучи, суто теоретично, уряд може не виконати положення (рекомендації) ухваленого закону, тобто не утворити Бюро. Але в сучасних політичних умовах зазначені в законі рекомендації є скоріше правовим підтекстом, який де-факто є обов’язковим до виконання поточним складом КМУ. Тому політичні рекомендації, визначені в законі, є прихованим втручанням законодавчого органу в компетенції виконавчої гілки влади.

Згідно із законопроєктом № 3087-д, діяльність Бюро має бути спрямована та координована Кабінетом Міністрів України. Своєю чергою, ст. 16 Закону України від 17.03.2011 р. № 3166-VI «Про центральні органи виконавчої влади» (далі — Закон № 3166) визначає, що діяльність центральних органів виконавчої влади спрямовує та координує Кабінет Міністрів України через відповідних міністрів згідно із законодавством. Але ж у законопроєкті № 3087-д не визначено, через якого міністра здійснюватиметься спрямування та координація діяльності Бюро.

Теоретично це мав би бути міністр фінансів, оскільки сфера фінансової безпеки та сталості бюджетного наповнення — саме його компетенція. Але повноваження уряду дають можливість, з огляду на наведений Закон, доручити спрямування та координацію й іншим міністрам, наприклад, міністру внутрішніх справ або навіть міністру економічного розвитку. Відсутність у законі профільного спрямування може свідчити про:

• відсутність стратегічного бачення функцій та завдань Бюро;
• намагання автономізувати діяльність органу в спосіб, не передбачений законом. Наприклад, у постанові КМУ визначити, що діяльність Бюро може спрямовувати та координувати безпосередньо прем’єр-міністр. Напевне, з цією метою  до законопроєкту № 3087-д (ч. 2 ст. 2) включено таку норму: «Закон України «Про центральні органи виконавчої влади», інші закони, що регулюють діяльність органів виконавчої влади, а також Закон України «Про державну службу» застосовуються до Бюро економічної безпеки України та його працівників у частині, що не суперечить цьому Закону».

Хай там як, а в утворенні такого важливого для держави органу існує суттєвий політичний підтекст, який значною мірою впливає на програмування та спрямованість його подальшої діяльності, адже створює ризик використання Бюро як інструмента  фінансового  тиску на політичних опонентів. На підозри існування політичного скерування діяльності Бюро наштовхує і перша редакція законопроєкту, яка всупереч Конституції України передбачала надання права утворення та подальшого підпорядкування Бюро  президенту України.

Призначення керівництва

Порядок призначення директора Бюро, його першого заступника та заступників, які визначено в проєкті закону, не узгоджуються з нормами Закону № 3166, Законів України від 27.02.2014 р. № 794-VII «Про Кабінет Міністрів України» та від 10.12.2015 р. № 889-VIII «Про державну службу». Згідно з чинним законодавством (ст. 19 Закону № 3166), Комісія з питань вищого корпусу державної служби повинна вносити на розгляд Кабінету Міністрів України пропозиції щодо кандидатур (загальною кількістю не більше п’яти осіб) для призначення на посаду керівника центрального органу виконавчої влади за результатами конкурсу відповідно до законодавства про державну службу, а питання призначення заступників мають бути погоджені з міністром. Натомість законопроєкт № 3087-д наділяє не передбаченими Конституцією України повноваженнями Верховну Раду, КМУ та Раду національної безпеки і оборони, зобов’язуючи їх визначити осіб для формування конкурсної комісії: дві особи від податкового комітету ВРУ, одна особа від комітету ВРУ з питань правоохоронної діяльності, три від КМУ та дві від РНБО. Порядок, спосіб та підстави відбору таких осіб не визначено навіть у самому законопроєкті. Такий незвичний та неконституційний склад конкурсної комісії знову наштовхує на думку щодо наявності політичного підтексту. Неконституційним є і порядок внесення кандидатури прем’єр-міністром України, якому конкурсна комісія подає три кандидатури, з яких він вносить лише одну кандидатуру для призначення Кабінетом Міністрів України. Чим при цьому керується голова уряду, невідомо, а це суперечить ст. 19 Конституції України.

Зазначена правова невизначеність створює ризики неможливості у правовий спосіб провести конкурс на посаду директора Бюро та може спричинити визнання неконституційними окремих положень закону.

Підслідність Бюро

Твердження авторів законопроєкту № 3087-д щодо ліквідації економічних підрозділів СБУ та Нацполіції викликають серйозні сумніви, адже:

• економічних підрозділів у Нацполіції немає. Є департамент стратегічних розслідувань, але назвати його економічним підрозділом чи підрозділом боротьби з економічною злочинністю не можна. Натомість саме він здійснює відпрацювання у бюджетній сфері, яка безпосередньо пов’язана з економікою в цілому. Пріоритетом для департаменту є держзакупівлі, бюджет, протиправні схеми переведення коштів у готівку (так звані «конвертаційні центри») тощо. Зазначений підрозділ Нацполіції не ліквідується. Тож ніякої ліквідації економічних підрозділів Нацполіції не може бути через їх відсутність;
• ліквідацію економічних підрозділів СБУ варто розглядати сукупно із законопроєктом № 3196-д щодо реформи СБУ.

Справді, в законопроєкті № 3087-д є норми, які прибирають економічне спрямування діяльності СБУ, але в законопроєкті № 3196-д передбачено запровадження так званого контррозвідувального захисту економічного потенціалу, який віднесено до державної безпеки України, тобто орієнтири на економіку в СБУ залишаються. Щодо підслідності злочинів у сфері господарської діяльності, то в СБУ її ніколи і не було щодо. Працівники департаменту контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки, які виявляли факти кримінальних правопорушень, передавали їх для реєстрації кримінальних проваджень в інші правоохоронні органи, й при цьому могли здійснювати певний оперативний супровід кримінальних проваджень. Самостійна реєстрація та подальше досудове слідство у злочинах, які не підслідні СБУ, але стосувались певної економічної сфери, можливе лише в разі визначення підслідності прокурором. Але це скоріше виняток, ніж правило, і відбувалося за наявності інших епізодів, підслідних СБУ, адже порушення правил підслідності має наслідком недопустимість здобутих доказів.

Найголовніше будь-які загрози протиправного тиску на бізнес з боку правоохоронних органів треба розглядати не тільки через суб’єктність, а передусім — через підслідність.

Автори законопроєкту № 3087-д використовують у своїх виступах словосполучення «економічні злочини». Але такого виду злочинів кримінальне законодавство не містить. Розділ VII Кримінального кодексу України (ККУ) визначає «кримінальні правопорушення у сфері господарської діяльності», які поділяються за підслідністю між органами Нацполіції та органами, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства (податкова міліція ДФС). Органи Нацполіції, здійснюючи досудове слідство у цій категорії кримінальних правопорушень, мають незначну статистику. Наприклад, за розділом VII ККУ органи Нацполіції зареєстрували у 2020 році лише 2 875 кримінальних проваджень (тут і далі статистика за даними Офісу генерального прокурора), органи податкової міліції — 2 078 кримінальних проваджень, з них за ст. 212 «Ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів)» — 802 провадження.

Своєю чергою, інші розділи ККУ також містять кримінальні правопорушення, які охоплюють різноманітні економічні сфери. До таких правопорушень належать, зокрема:

• стаття 191 «Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем» з розділу VI «Кримінальні правопорушення проти власності» ККУ;
• стаття 366 «Службове підроблення» з розділу XVII «Кримінальні правопорушення у сфері службової діяльності» ККУ.

Ці правопорушення віднесені до підслідності Нацполіції (крім деяких правопорушень за ст. 191 ККУ, що за суб’єктами підслідні НАБУ, та за ст. 366 ККУ, що за суб’єктами підслідні ДБР). Отже, здійснюючи досудове розслідування щодо таких справ, органи Нацполіції мають можливість втручатись в економічну сферу. Наприклад, у 2020 році було зареєстровано:

• за ст. 191 ККУ — 10 516 кримінальних проваджень;
• за ст. 366 ККУ — 5 137 кримінальних проваджень.

Здебільшого за ст. 191 та 366 ККУ реєструють кримінальні провадження, пов’язані з державними закупівлями. При цьому слідчі органи відпрацьовують багато підприємств за ланцюгами проходження коштів. За даними правозахисних організацій саме під час досудового слідства по цих кримінальних правопорушеннях фіксується значна кількість звернень щодо протиправного тиску на бізнес (витребування та доступ до документів, допити, проведення огляду чи обшуків). 

Чи змінює законопроєкт № 3087-д підслідність у Кримінальному процесуальному кодексі України (КПКУ), віддаючи всі кримінальні правопорушення як з розділу XVII, так і з інших розділів (зокрема ст. 191 та 366 ККУ) у підслідність новоствореного Бюро? Ні, адже чинне законодавство (ст. 1 КПКУ та ст. 3 ККУ) вимагає вносити зміни до КПКУ та ККУ  винятково законами про внесення змін до відповідного Кодексу.

Вочевидь, тому визначення підслідності за новоствореним Бюро передбачено іншим законопроєктом. Це законопроєкт № 3959-1, розробником якого є комітет ВРУ з питань правоохоронної діяльності та який ухвалено в першому читанні зовсім недавно — 3 лютого 2021 року. Відповідно до цього законопроєкту, до підслідності Бюро віднесено більшість кримінальних правопорушень у сфері господарської діяльності, зокрема, правопорушення, передбачені ст. 199, 204, 205¹, 206, 212, 212¹, 218¹, 219, 220¹, 220², 222, 222¹, 222², 223¹, 223², 224, 229, 231, 232, 232¹, 232², 233 ККУ. Проте ст. 191 та 366 ККУ не передаються до підслідності Бюро.

Отже, питання про усунення дублювання функцій залишається  відкритим. Нацполіція, як і раніше, здійснюватиме досудове слідство за ст. 191 та 366 ККУ, а тому є ймовірність, що певний процесуальний конфлікт між органами Бюро та органами Нацполіції буде існувати, а бізнес відчуватиме увагу з боку декількох правоохоронних структур.     

У розділі I «Загальні положення» законопроєкту № 3087-д зазначено, що на Бюро «покладаються завдання щодо протидії правопорушенням, що посягають на функціонування економіки держави». На думку автора, це є головною смисловою похибкою документа, адже в українському законодавстві відсутнє нормативне визначення поняття «правопорушення, що посягають на функціонування економіки держави». Тож, порушуючи основоположний принцип законотворчості — принцип правової визначеності, законодавець власними руками заклав передумови щодо процесуального протистояння між потенційно новоствореним Бюро та іншими правоохоронними органами. Адже «на функціонування економіки держави» можуть посягати кримінальні правопорушення і у сфері службової діяльності, і у сфері використання електронно-обчислювальних машин, а також правопорушення проти власності й навіть проти довкілля.

Аналітична функція Бюро

Законопроєкт № 3087-д передбачає певну аналітичну складову діяльності Бюро, зокрема у ст. 2 наведено визначення термінів «ризикорієнтований підхід», «кримінальний аналіз» та «аналітичний продукт». Але здебільшого це просто смислові забарвлення, які демонструють начебто нове бачення діяльності правоохоронного органу. На сьогодні кожний слідчий, детектив чи оперативний працівник де-факто є аналітиком. Їх завдання — аналізувати інформацію з будь-яких джерел та виявляти причинно-наслідкові зв’язки. Формалізація у законі якогось «аналітичного продукту» за відсутності його статусу в кримінальному процесі лише спричинить конфлікт у його подальшому використанні як доказу. Натомість прагнення Бюро до самостійного виявлення злочинів за ст. 212  ККУ (ухилення від сплати податків) за відсутності взаємодії з Державною податковою службою України, спричинить реєстрацію кримінальних проваджень за вказаною статтею лише на підставі «аналітичного продукту». Тож в результаті ризики протиправного впливу на бізнес лише збільшаться.

Резюме

Складається враження, що законопроєкт № 3087-д мав задовольнити декілька важливих, передусім політичних, вимог, а саме:

• ліквідувати податкову міліцію шляхом утворення нового органу, який би суспільство сприймало як єдиний орган, що займається економічною злочинністю;
• забезпечити призначення керівника цього органу через контрольовану певними політичними колами процедуру;
• звернути увагу суспільства та іноземних партнерів на аналітичне, а не силове спрямування нового органу.

Натомість текст ухваленого закону закладає підґрунтя утворення органу за прототипом податкової міліції, але із більшою підслідністю та зростанням рівня оплати праці, залишаючи можливість органам Нацполіції здійснювати досудове слідство у злочинах, які можуть стосуватись економічних та господарських операцій, а СБУ й надалі випрацьовувати оперативну інформацію, що буде стосуватись контррозвідувального захисту економічного потенціалу держави.

Процедура призначення керівника є непрозорою, розроблена всупереч положенням чинного законодавства, які передбачають, що на посаду державної служби має бути призначена особа, визначена переможцем конкурсу.

Аналітична складова діяльності нового органу декларативна. За відсутності нормативного визначення у кримінальному процесі результатів аналітичної діяльності як певного доказу лише створюються ризики визнання таких аналітичних результатів надалі в кримінальних провадженнях як неналежних та недопустимих доказів.